有限合伙人“执行合伙事务”的边界及相关法律风险分析
栏目:律所视点 发布时间:2019-09-04
有限合伙是合伙企业中的一种特殊形式,普通合伙人(GP)承担无限连带责任,负责经营管理;有限合伙人(LP)以其出资额为限承担有限责任,不参与管理

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有限合伙是合伙企业中的一种特殊形式,普通合伙人(GP)承担无限连带责任,负责经营管理;有限合伙人(LP)以其出资额为限承担有限责任,不参与管理。但在有限合伙的现实运作中,有限合伙人为了确保资金投放方向与安全,或多或少会参与到合伙企业事务中,承担普通合伙人的部分或全部职能。对于有限合伙人执行合伙事务的行为,是否违反了《合伙企业法》的规定,以及有限合伙人执行或者不执行合伙事务的权利边界又在何处,亟需进一步梳理与澄清。

一、相关法律规定

根据《合伙企业法》第68条之规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙;(二)对企业的经营管理提出建议;(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(八)依法为本企业提供担保。

上述规定在理论上被称作“安全港条款”,该条款仅列举了八种行为,从字面意思理解应该是完全列举,不得超出该八项的范围,并明确LP不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。其实,从法理及有限合伙企业的制度设计上来看,普通合伙人以认缴极小比例的合伙份额以及对合伙企业债务承担无限(连带)责任为代价,换取了对合伙企业的运营控制权,从而取得了获取超额附带收益的可能性,而有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任,其对价就是需让渡对合伙企业的管理权,不参与合伙企业的经营管理。这是法律上权利义务对等原则的体现,也是各国法律关于有限合伙企业制度的一项基本原则。但对于有限合伙人超出“安全港”的行为如何认定,存在不同的理解。通常认为《合伙企业法》只规定了八种行为不视为执行合伙事务,超出八种行为之外的参与合伙经营管理的均为执行合伙事务,一律予以禁止;另一种意见认为,《合伙企业法》虽然明确了有限合伙人不执行合伙事务,但未明确界定何为“合伙事务”,仅列明安全港条款项下行为不视为执行合伙事务,那么LP在实践中实施的上述八种行为之外的行为被认定为执行合伙事务并没有法律依据。

在中国基金业协会发布的《关于发布私募投资基金合同指引的通知》中《附件3:私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》也规定了有限合伙人的八种行为不视为执行合伙事务,这与《合伙企业法》第68条的规定是完全一致的,第二款规定的有限合伙人不得以任何直接或间接方式,参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定,则是基金业协会基于私募基金监管提出的新的指引要求。但是该《合同指引》在法律效力上属于中国基金业协会发布的自律规则,其不属于对《合伙企业法》的解释或补充,其法律效力存在商榷。

因此,对于有限合伙人直接或间接参与合伙事务的执行,在法律规定中与实践操作上确实存在着差异。

二、类型化的实践做法

虽然法律规定LP不执行合伙事务,但由于我国基金市场尚不够成熟,在当前私募基金投资领域,有限合伙人仍通过种种方式间接或变相参与合伙事务管理,常见的有:

一是有限合伙人为了实现其管理需求,以设立投资决策委员会的方式,选派代表进入本应全部由普通合伙人组成的投资决策委员会中来决策基金的重大投资事项及投资项目、金额等内容,通过这种间接参与管理事务的方式,以规避法律对有限合伙人直接参与合伙事务的限制。显而易见,有限合伙人行使表决权的行为已经远不止《合伙企业法》第68条规定的“对企业的经营管理提出建议”的范围,实际上参与了合伙企业的管理与决策。

二是通过设立咨询委员会和有限合伙人表决权来实现。咨询委员会成员一般由有限合伙人代表组成,其职责是为筛选和做出投资决策提供建议和咨询,通常普通合伙人遇到问题时,向该领域的委员个别咨询,某些情况下咨询委员会有权就项目估值等特定事项进行表决,合伙协议也可以赋予全部或部分有限合伙人对合伙事项的表决权。

此外,现实中还存在同时具备有限合伙人与普通合伙人双重资格的企业,尤其是以开发商为主导发起或联合设立的房地产私募基金,发起人实际上既作为有限合伙人出资设立基金,又作为普通合伙人控制基金管理的情况;有限合伙人作为执行事务合伙人的委派代表,受托执行合伙事务;有限合伙人作为普通合伙人的股东,变相控制普通合伙人等。

不管有限合伙人通过何种形式直接或间接参与合伙企业的经营管理,除却内在的监督制衡之外,更多的是基于有限合伙人管理权的扩张。在普通合伙人比较强势时,其几乎独占全部的管理权;在普通合伙人相对弱势的情形下,有限合伙人则可能获得进一步行使表决权、实现其管理权的机会,并在有限合伙层面争取并安排另设投资决策委员会的结构设计,以实现其利益最大化,但如此安排可能存在着法律风险与行业监管障碍。

三、相关风险分析

对于实践中有限合伙人参与决策的行为,是否属于执行合伙事务,相关协议条款的效力是否因违反法律规定而无效,进而产生其他的法律后果,均有必要进行进一步梳理。

(一)合伙协议条款的效力问题

实践中大量存在合伙协议中约定有限合伙人以各种形式参与决策的条款,其效力怎样呢?司法实践中,判断合同条款是否有效主要依据《合同法》第52条规定,虽然《合伙企业法》第68条明确禁止LP执行合伙事务,但该条的禁止并不必然导致前述约定条款的无效。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第15条规定,“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。因此,判断LP参与决策的条款是否有效,需要判断《合伙企业法》第68条的规定是否为“效力性强制规定”。

对于效力性强制性规定的认定,最高人民法院法官明确认为,民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识:效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值,以否认其法律效力为目的,只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,违反效力性强制规范的,合同应被认定无效;而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的,当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,违反管理性强制规范的,合同未必无效。因此,《合伙企业法》第67条的规定应为管理性强制规定,违反该条并不会损害国家利益和社会公共利益,因此并不必然导致合同约定无效。

(二)无法备案的风险

尽管《合伙协议》是合伙人之间的约定,约定LP参与合伙企业管理、决策的条款对内有效,并不代表对外不存在任何影响,主要表现在基金备案方面。由于《合同指引》同样规定了合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定,但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式,参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。

虽然该《指引》仅是行业规范,违反行业规范不会导致合伙协议无效,而且依据中基协发布的《私募基金登记备案常见问答汇总》中对私募基金登记备案性质的回答,“私募基金登记备案不是行政审批。坚持适度监管、事中事后监管的原则,私募基金管理人及私募基金的设立,不设行政审批。”但在实践中,对于做出违反“安全港条款”约定的基金,实践中中基协有可能不予备案。

(三)承担责任

对于合伙协议约定有限合伙人超出法律规定的范围执行合伙事务,有可能导致特定的法律后果,《合伙企业法》第76条规定,有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任;第98条规定,不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。上述规定有点类似于公司法上的“刺破法人面纱”的原则,出于保护善意第三人和其他合伙人的目的,由有限合伙人承担无限责任。

但如果此类行为系源自内部决策授权,LP的行为既非“擅自”,也非对外以“合伙企业”或“普通合伙人”的名义与第三人进行交易。即便认定有限合伙人接受合伙企业授权参与管理与投资决策违反了《合伙企业法》第68条之规定,也有可能无法适用第76条或98条之规定,导致是否要承担法律后果并不明确,因此对于经合伙企业内部决策授权有限合伙人参与合伙事务执行的,要承担的法律后果并不明确。

四、有限合伙企业防范法律风险与合规风险的建议

根据上述分析,在现有法律规定不甚明确的情况下,有限合伙企业应当在实践中防范法律风险与合规风险,并注意以下几个方面:

1、尽量规避在合伙协议中约定直接委托有限合伙人执行合伙事务,以免产生重大的法律风险;

2、在有限合伙协议中应当尽量明确有限合伙人的权利边界与“合伙事务”的范围;

3、如果LP要实现控制、管理、决策权,可以通过投决会、咨询会等形式获得一定的表决权,以确保项目投放、资金安全,并通过责任设计避免承担可能的无限责任。

4、在实务操作时,部分工商管理部门对于这种具有争议的有限合伙协议,也可能不办理相应工商登记;而基金需要备案的,也应向中基协沟通了解,有关基金备案的具体要求与限制,以防止无法备案,出现操作风险。                                                                                               

 
 

作者介绍


滑丽蓉 合伙人 北京办公室

2011年毕业于中国政法大学,获得法学硕士学位。并于2015年开始执业。专长于公司、合同、证券和资本市场等专业法律领域,并为多家企业提供常年法律顾问服务。曾参与完成了多次股票发行与上市、公司的尽职调查、基金组建和并购重组项目。自执业以来,处理过各类民商事案件,同时在公司日常法务、房地产与建筑工程、合同法、银行和金融、争议解决等业务领域有着较为丰富的实践经验及较为深入地研究。